Les actualités en droit du travail qui vous concernent en 2020 (Édit Décembre 2020 sur le COVID-19)

Employeurs, salariés, retrouvez ici un florilège de l’actualité en droit du travail la plus récente analysée par le cabinet pour faire valoir vos droits.

Le cabinet de Maître Jérémie AHARFI, avocat au barreau de Toulouse, consacre l’ensemble de son activité au droit du travail à Toulouse et soumet son expertise aux employeurs, salariés cadres supérieurs, cadres et employés – agents de maîtrise.

Vous pouvez retrouver la totalité des actualités et posts en droit du travail sur la page Linkedin du Cabinet.

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Information du cabinet relative au confinement n°2 : malgré le nouveau confinement, notre cabinet reste ouvert et les rendez-vous en cabinet sont autorisés dans le cadre du respect du protocole lié aux gestes barrières et au port du masque.

Depuis un décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, les déplacements chez un professionnel du droit sont autorisés.

Que vont devenir les congés payés accumulés pendant la période d’activité partielle? Interview du cabinet

Quelques éclairages par notre notre cabinet sur le port du masque en entreprise dans le journal Le Parisien du 19 août 2020.

Lanceurs d’alerte et activité partielle

Le salarié ne peut être licencié pour avoir relaté ou témoigné de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions sauf mauvaise foi qui ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu’il dénonce et non de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis ou n’ont pas donné lieu à des poursuites pénales.

Pour rejeter la demande en requalification du licenciement, la cour d’appel avait retenu que les faits pour lesquels le salarié avait déposé plainte auprès de la gendarmerie n’avaient pas donné lieu à des poursuites pénales et que le salarié ne pouvait sérieusement plaider la bonne foi dès lors qu’il ne pouvait ignorer que cette plainte allait nécessairement déstabiliser son agence.

La Cour de cassation désapprouve la cour en rappelant le cadre de l’article L. 1132-3-3 du Code du travail sur la protection légale des lanceurs d’alerte (de bonne foi).

Rappelons nous alors de l’instruction ministérielle et du plan de contrôle confiés à la Direccte du 5 et 14 mai qui permettent expressément le signalement du salarié en cas de fraude à l’activité partielle (que nous savons massive)..

Une bombe à retardement pour les sorties non négociées..

Cour de Cassation, chambre sociale, 08.07.20, n°18-13.593

[Covid-19] Arrêt de travail pour garde d’enfant, activité partielle… : comment ça marche ?

Interview par la lettre M, magazine d’info économique en région Occitanie du 10/04/20.

Explications partielles, contradictoires…En cette période de crise du Covid-19, les informations concernant le fonctionnement des arrêts de travail pour garde d’enfant et de l’activité partielle ne manquent pas sur internet. Tant et si bien qu’il peut s’avérer compliqué, pour les employeurs comme pour les salariés, de s’y retrouver. La Lettre M a sollicité Me Jérémie Aharfi, avocat spécialisé en droit du travail, à Toulouse, pour faire le point sur ces dispositifs.

Qui peut demander un arrêt de travail pour garde d’enfant(s) ?
Me Aharfi : Les salariés, indépendants, professions libérales, agents contractuels de la fonction publique, ayant un enfant de moins de 16 ans à la date de l’arrêt ou un enfant en situation de handicap sans conditions d’âge et qui n’ont pas la possibilité d’accomplir leurs missions en télétravail. Les deux parents ne peuvent pas en faire la demande, cela n’est possible que pour un des deux parents. L’arrêt est valable pour une durée de 1 à 21 jours, renouvelable si besoin.

Qui peut en faire la demande ?
Me Aharfi : L’employeur en fait la demande pour son salarié ou l’indépendant pour lui-même. L’employeur ne peut pas imposer un arrêt de travail pour garde d’enfant, mais seulement le télétravail.

À partir du moment où le salarié peut être en télétravail, peut-il toutefois prétendre à un arrêt de travail pour garde d’enfant(s) ?
Me Aharfi : Non, pas dans ce cas, car le télétravail peut être imposé au salarié. En outre, le principe posé par le ministère du Travail est celui d’une priorité donnée au télétravail. Ce n’est qu’à défaut que le salarié peut bénéficier d’un arrêt de travail pour garde d’enfant.

Quel est le taux d’indemnisation prévu pour les salariés en arrêt de travail pour garde d’enfant(s) ?
Me Aharfi : Pour les salariés du régime général, les employeurs adressent les informations nécessaires sur les salaires à la CPAM afin que soit calculé le montant des indemnités. Celles-ci sont versées, sans jour de carence, et correspondent à 90 % du salaire net selon les déclarations de la ministre du Travail, Muriel Penicaud. Un complément de l’employeur peut être versé en fonction de la convention collective applicable au contrat de travail.
L’employeur a-t-il l’obligation d’indemniser ses salariés en télétravail pour compenser leurs frais (électricité consommée, abonnement internet et mobile…) ?

Me Aharfi : Le Code du travail ne prévoit plus que les employeurs soient tenus de prendre en charge tous les coûts qui découlent du télétravail (matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que la maintenance). Mais l’accord collectif ou la charte élaborée par l’employeur peuvent l’avoir prévu dans le cadre du télétravail habituel, dès lors il faut s’y référer.

Activité partielle, chômage technique…quelles différences ?
Me Aharfi : L’activité partielle est en quelque sorte le nouveau nom du chômage technique. Les salariés en CDI, CDD, apprentis, salariés saisonniers et les intérimaires, si l’entreprise utilisatrice est en activité partielle, sont concernés. Le temps de travail contractuel importe peu, ainsi les salariés en forfait jours ou en forfait heures sont aussi concernés.
Ce sont donc uniquement les salariés dont l’entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité en cas de circonstance de caractère exceptionnel qui sont concernés. Il peut s’agir par exemple d’une baisse d’activité, une impossibilité de mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de la santé des salariés (télétravail, gestes barrières etc..), d’une fermeture imposée.
Dans cette situation : la mesure (l’activité partielle, NDLR) est considérée comme un changement des conditions de travail que les salariés ne peuvent pas refuser, c’est donc à proprement parler plus une obligation découlant de la situation de l’employeur plus qu’un droit.

Quels justificatifs demande la Direccte afin de valider une demande d’activité partielle et donc de permettre l’indemnisation des entreprises concernées ?
Me Aharfi :
Les motifs justifiant le recours à l’activité partielle. L’employeur doit démontrer d’une part qu’il a cherché à maintenir l’activité (télétravail, incitation des salariés à poser des congés, etc), d’autre part qu’il a de réelles difficultés. Il pourra s’agir par exemples de difficultés d’approvisionnement, d’arrêt de contrats ou d’activité de partenaires (clients, fournisseurs), de l’impossibilité à mettre en œuvre les mesures barrières ou encore de l’absence d’un nombre trop important de salariés rendant impossible le maintien de l’activité.
Dans ce dernier cas, il faut aussi préciser :
– la période prévisible de sous-activité, qui peut s’étendre jusqu’au 30 juin 2020 pour une première demande ;
– le nombre de salariés concernés ;
– l’évaluation du nombre total d’heures demandées pour la période prévisionnelle d’activité partielle ;
– Et le procès-verbal de consultation du comité social et économique (CSE) de l’entreprise, s’il y en a un.

Que risquent les entreprises ayant appliqué de l’activité partielle alors qu’elles ne sont pas éligibles (au regard des critères de la Direccte) ?
Me Aharfi : Elles risquent de devoir rembourser intégralement les sommes perçues au titre du dispositif, être interdites d’aides publiques à l’emploi ou à la formation professionnelle pendant cinq ans maximum ; les entrepreneurs concernés peuvent même être condamnés à deux années d’emprisonnement et 30 000 € d’amende. Ces peines pouvant se cumuler. La fraude est contrôlée a posteriori par l’Urssaf.

Rupture conventionnelle et harcèlement moral : est-ce contradictoire?

Salariés, quelles conséquences pour la validité de votre rupture conventionnelle en présence d’un harcèlement moral ?

« Ayant relevé qu’à la date de la signature de la convention de rupture conventionnelle, la salariée était dans une situation de violence morale en raison du harcèlement moral et des troubles psychologiques qui en sont découlés, la Cour d’appel a caractérisé un vice du consentement justifiant l’annulation de la rupture conventionnelle ».

C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation le 29 janvier dernier (Cass. soc., 29 janv. 2020, n° 18-24.296).

Dans un arrêt du 23.01.2019, la Haute Cour avait pourtant jugé qu’ « En l’absence de vice du consentement, l’existence de faits de harcèlement moral n’affecte pas en elle-même la validité de la convention de rupture intervenue en application de l’article L. 1237-11 du Code du travail. »

En effet, l’article L.1237-11 du Code du travail précise que la rupture conventionnelle est une convention signée par les parties au contrat et qui doit garantir la liberté du consentement des parties.

Conclusion : il n’y a, à y regarder, aucune contradiction entre ces 2 arrêts de la Haute Cour.

Rappelons que le consentement à tout contrat peut être vicié par une erreur, une manoeuvre dolosive (pression, tromperie), ou un comportement violent. En présence d’un vice, le contrat peut être remis en cause et annulé rétroactivement.

Sans preuve d’un consentement vicié, une présomption de harcèlement moral apportée par le salarié (même non efficacement combattu par l’employeur devant la juridiction prud’homale) ne suffirait à rapporter la preuve du vice de son consentement relatif à la rupture conventionnelle (contrat mettant fin au contrat de travail) et par conséquent de la nullité de la rupture conventionnelle.

Cette nullité entre la requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse synonymes de dommages et intérêts pour le salarié.

Dès lors, il importe au salarié de ramener la preuve du lien de causalité entre l’existence d’un harcèlement moral et l’altération de son consentement à rompre amiablement son contrat de travail.

Liberté d’expression : une attitude ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement

Employeurs, salariés, le droit d’expression reconnu aux salariés leur interdit de tenir des propos excessifs, injurieux ou diffamatoires, mais non de faire des remarques ressenties comme désagréables par les autres.

Sauf abus, un mode d’expression seulement mal admis par les collègues et la hiérarchie ne peut pas être qualifié de « cause réelle et sérieuse de licenciement » , en a conclu la Cour de cassation.

(Cass. Soc, 15.1.2020, n° 18-14.177).

Et a fortiori de faute grave.

Les propos « excessifs » sont, selon la jurisprudence, des propos humiliants, des critiques graves faites dans un intérêt personnel, des menaces, des critiques virulentes irrespectueuses. Tel n’est pas le cas en l’espèce des expressions :

« peut on répondre à son besoin oui ou non ? »

« crois tu que je puisse traiter ce genre de mail ? » ou encore « vous êtes très mal informé ».

Il ressort de cette arrêt que l’on ne peut sanctionner une attitude sauf à rapporter la preuve d’une perturbation du bon fonctionnement de l’entreprise qui constituerait une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Conclusion : être antipathique aux yeux de vos collègues n’est pas forcément synonyme d’une cause réelle et sérieuse de licenciement devant une juridiction prud’homale.

Rupture conventionnelle et fonctionnaires ou agents contractuels de l’administration : c’est désormais possible depuis le 1er janvier.

Un décret publié lé 1er janvier 2020 lourd de conséquences comme le sont souvent ceux intervenus pendant les fêtes de fin d’année.

A la clé, la possibilité, à titre expérimental et dès à présent, d’une rupture conventionnelle du contrat de travail du salarié fonctionnaire titulaire ou contractuel en CDI de la fonction publique.

Les DRH des 3 versants de la fonction publique vont donc pouvoir user de ce nouvel outil à leur disposition puisque le décret permet aussi à cette dernière d’être à l’initiative de la proposition de rupture même si elle ne saurait être imposée dans son principe au salarié comme dans le secteur privé.

Ce décret sonne comme un nouvel outil de modernisation de la fonction publique d’une part et de déblocage de certaine situations rencontrées par l’agent public d’autre part mais qui nécessitera un conseil avisé du salarié de la fonction publique selon sa situation. (indemnités de rupture à la clé, volonté de rejoindre le privé à court ou moyen terme, risque judiciaire pour la collectivité devant le tribunal administratif etc.).

Sur le montant encadré de l’ISRC (indemnité spécifique de rupture conventionnelle), voir décret n°2019-1596 du 31 décembre 2019 publié au JO.

Quels moyens de preuves pour le salarié devant le Conseil de prud’hommes ?

Employeurs, salariés, un rappel concernant vos moyens de preuve devant un Conseil de prud’hommes.

Si la preuve est par principe libre pour les parties devant le Conseil de prud’hommes, celle-ci, pour être recevable, se doit d’être obtenue par un procédé loyal et non afférent à un vol (licite).

La Cour de Cassation admet que le salarié, par équité, puisse se préconstituer des preuves (même si ceux-ci constituent des documents ou des informations considérés comme professionnels) si elles répondent à 2 conditions :

1) Si le salarié a eu connaissance de ces documents dans le cadre de ses fonctions

2) Si les éléments en question concourent strictement et uniquement à la défense de ses intérêts dans le litige l’opposant à l’employeur.

A défaut, 1) ces moyens de preuve pourront être écartés des débats, 2) se posera la question de la violation par le salarié de l’obligation de loyauté inhérente à tout contrat de travail et celle afférente à la confidentialité mises à sa charge par l’insertion d’une clause contractuelle ou du règlement intérieur et qui pourrait justifier selon les cas, un licenciement (coupant l’herbe sous le pied du salarié) ou la présentation de demandes reconventionnelles par l’employeur qui serait attaqué devant le Conseil.

En effet, d’une part, la Cour de cassation semble esquisser une présomption de déloyauté de la preuve apportée par le salarié (qui serait alors écartée des débats) qui produirait devant la justice une correspondance électronique liée à la vie de l’entreprise dont il ne serait ni l’auteur ni le destinataire mais qu’il jugerait par ailleurs utile à sa défense devant le conseil de prud’hommes sans toutefois pouvoir amener la preuve qu’elle lui aurait été remis volontairement.

D’autre part, sur le terrain disciplinaire de l’employeur cette fois, la haute Cour semble considérer une présomption de mauvaise de foi du salarié qui transférerait par exemple plusieurs mails professionnels sur une messagerie personnelle. Il pourrait en découler une faute sanctionnable sauf à démontrer pour le salarié qu’il s’agissait là d’un moyen strictement utile à la défense de ses intérêts.

A noter que ni la preuve d’un préjudice par l’employeur ni même l’intention de nuire du salarié ne sont des préalables nécessaires au déclenchement d’une procédure de licenciement ou à l’irrecevabilité des moyens de preuve en question devant la justice du fait du procédé déloyal ou illicite employé.

Conclusion : le pré-contentieux se doit d’être maîtrisé même pour le salarié se sentant menacé à son poste.

Quelle est la véritable durée de votre période d’essai ?

Employeurs, salariés, un rappel pratique qui s’impose sur la véritable durée de la période d’essai.

La chambre sociale de la Cour de cassation juge que donnent lieu à prolongation de la période d’essai (en jours calendaires et non ouvrables) les absences pour :

• congés payés (Cass. soc., 31 janv. 2018, no 16-11.598) ;

• congé sans solde (Cass. soc., 3 juin 1998, no 96-40.344) ;

• maladie (Cass. soc., 18 janv. 1989, no 85-43.505) ;

• accident du travail (Cass. soc., 12 janv. 1993, no 88-44.572).

Depuis peu, même chose pour les RTT. (Cass. soc., 11 sept. 2019, no 17-21.976).

A apprécier dans le cadre d’une rupture de période d’essai, ou bien d’une notification de renouvellement de période d’essai (notamment pour les salariés dont le contrat de travail serait soumis à la Convention collective SYNTEC).

Salariés, peut-on vous sanctionner plusieurs fois pour les mêmes faits? Gare à la formulation des reproches

Employeurs, salariés,

« Ayant relevé que dans son courrier du 27 juin 2014 l’employeur formulait des reproches précis à la salariée, l’invitait “instamment” à changer “radicalement” et “sans délai” de comportement sous peine de licenciement disciplinaire, la cour d’appel en a justement déduit que cette lettre constituait un avertissement et que ces faits, déjà sanctionnés, ne pouvaient plus justifier un licenciement ultérieur, même pour insuffisance professionnelle »

C’est ce que vient de juger la Cour de cassation.

(Cass soc., 6.11.19, n° 18-20268)

La Cour d’appel avait précédemment déjà jugé que « Contrairement à ce que l’employeur mentionne dans la lettre de licenciement, l’ensemble des faits était déjà connus au moment de l’avertissement et repris dans des comptes rendus tous antérieurs au 27 juin. »

Dès lors, l’association ne pouvait valablement, après avoir sanctionné ces faits, s’en servir à nouveau pour motiver un licenciement, même non disciplinaire. »

Conclusion : hormis la persistance de faits fautifs nouveaux survenus postérieurement à la 1ère sanction et dont la preuve serait apportée par l’employeur devant les juges, le pouvoir disciplinaire de ce dernier était épuisé, le fait de changer d’avis et de ne sanctionner que sur le terrain non-disciplinaire de l’insuffisance professionnelle ne changera rien à l’affaire…

L’organisation de la visite de reprise et le pouvoir disciplinaire restreint de l’employeur

Employeurs, salariés,

En l’absence de visite de reprise organisée par l’employeur, le contrat de travail demeure suspendu, de sorte que l’employeur ne peut pas reprocher au salarié son absence.

Dès lors la cour d’appel, qui n’a pas caractérisé un manquement du salarié à son obligation de loyauté, a privé sa décision justifiant le licenciement du salarié pour faute grave de base légale. (Cass. soc., 16 oct. 2019, n° 18-19.893).

Notez que la Cour de Cassation avait déjà jugé que le salarié, dont le contrat de travail est toujours suspendu, ne peut être licencié que pour un manquement à l’obligation de loyauté, seule cette obligation demeurant durant une période de suspension du contrat de travail.

Conclusion : dans le délai de 8 jours entre la reprise effective et la visite de reprise, ou en l’absence de visite de reprise, le pouvoir disciplinaire de l’employeur est nettement restreint (et par conséquent même s’il était basé sur des faits justifiés).

Clause de non-concurrence : le cas du renoncement non-opposable au salarié

Employeurs, salariés, la clause de non-concurrence, dont la validité est subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière, est stipulée dans l’intérêt de chacune des parties au contrat de travail, de sorte que l’employeur ne peut, sauf stipulation contraire, renoncer unilatéralement à cette clause au cours de l’exécution de cette convention.

En résumé, outre le cas de l’employeur qui respecterait des dispositions conventionnelles qui lui permettraient une telle faculté, le renoncement unilatéral d’un employeur à la clause de non-concurrence en dehors des conditions contractuelles prévues (qui prévoyaient en l’espèce un renoncement uniquement après la rupture du contrat de travail), ne saurait être considéré forcément comme un avantage pour le salarié.

(Dès lors, le salarié pourrait être fondé dans certaines hypothèses à réclamer le paiement de l’indemnité s’il a lui même respecté de son côté son obligation de non-concurrence postérieurement à la rupture de son contrat de travail).

Cass. soc. 2-10-2019 n° 18-19.741

La remise nécessaire d’un original du CERFA de rupture conventionnelle au salarié sous peine de requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse : un formalisme désormais clarifié

Employeurs, salariés, par deux arrêts du 3 juillet 2019, la Cour de cassation précise et renforce le formalisme de la rupture conventionnelle.

Dans la deuxième affaire, le formulaire Cerfa de rupture conventionnelle mentionnait qu’il avait été établi en 2 exemplaires mais ne précisait pas qu’un exemplaire avait été effectivement remis à chaque partie.

La Cour d’appel, considérant que la remise devait être présumée, avait débouté le salarié de sa demande de nullité de la rupture conventionnelle.

Cet argument est écarté par la Cour de cassation : les juges doivent constater qu’un exemplaire de la convention de rupture a été effectivement remis au salarié au regard des éléments de preuve rapportés par l’employeur, la simple mention du nombre d’exemplaires établis étant insuffisante.

Afin de se ménager une preuve en cas de contentieux, l’employeur devra veiller à conserver la preuve de la remise au salarié du formulaire de rupture conventionnelle, signé des 2 parties.

Par exemple, le jour de la signature du formulaire de rupture conventionnelle, en 3 exemplaires, l’employeur pourra demander au salarié de faire précéder sa signature de la mention manuscrite « je reconnais et confirme qu’un exemplaire original du présent formulaire signé m’est remis ce jour, le [date de signature] ».

Il est rappelé que ce formalisme trouve sa source dans le fait que le salarié doit toujours avoir la possibilité de jouir d’un délai de rétractation à compter de la signature de son CERFA original lors du premier ou second entretien relatif à une rupture conventionnelle.

Pareillement, si le salarié avait le souhait de  faire homologuer la rupture par les services de la DIRECCTE (inspection du travail compétente) à l’issue de son délai de rétractation si la partie la plus diligente (l’employeur quasi systématiquement) ne le faisait pas.

La nouvelle possibilité de signer une rupture conventionnelle en présence d’un accident du travail ou de maladie professionnelle reconnue : une opportunité à sens unique..

Employeurs, salariés, la Cour de cassation admet, pour la première fois à notre connaissance, la validité de la rupture conventionnelle signée et homologuée après la constatation de l’inaptitude physique du salarié à son poste, inaptitude qui faisait suite à un accident du travail, sauf cas d’une fraude de l’employeur ou d’un vice du consentement.

Par cet arrêt, la Cour de Cassation admet pour la première fois, la possibilité de signer une rupture conventionnelle même après la constatation de l’inaptitude physique du salarié par la médecine du travail (qu’elle soit d’origine professionnelle ou non..) sauf fraude avérée ou vice du consentement du salarié.

Il en ressort une opportunité, surtout pour l’employeur, en matière de gestion de l’inaptitude (obligation de reclassement éludée?, il semble que oui à la vue de l’arrêt d’espèce) et de neutralisation du risque prud’homal sur sa responsabilité éventuelle à l’origine de l’inaptitude du salarié.

Pour le salarié, il peut y avoir un réel risque à négocier seul une telle rupture conventionnelle notamment en présence d’une maladie professionnelle ou d’un accident du travail (Quid de l’indemnité de licenciement doublée, de l’indemnité compensatrice de préavis dans l’objet de la négociation..).

Autant d’éléments qui invitent à la plus grande prudence tant du côté des directions des ressources humaines que du salarié qui ne serait pas conseillé.

Cass. soc. 9-5-2019 n° 17-28.767