Forfait-jours : Rappel d’heures supplémentaires et travail dissimulé. Salariés, comment le prouver? Employeurs , comment s’en prémunir ?

Salariés soumis à une convention de forfait en jours et employeurs :

Vous trouverez au préalable, pour une meilleure compréhension du sujet, une information complète sur les connaissances de base en matière de forfait jours, sur l’impact de la loi Travail ou loi El KHOMRY et sur la jurisprudence actuelle ici :

Salariés, sachez que les conventions de forfait en jours peuvent être remises en causes devant un Conseil des prud’hommes. Alors que pouvez-vous obtenir en contestation d’une convention de forfait en jours?

Vous pouvez obtenir :

• soit l’annulation de la convention de forfait (ex : absences de garanties sur la sécurité et la santé du salarié dans l’accord collectif prévoyant la possibilité du recours au forfait jours comme décompte du temps de travail pour certains salariés)
• soit l’annihilation des effets produits par la convention de forfait (ex : la convention de forfait en jours matérialisée par une clause insérée à votre contrat de travail ou par un avenant à votre contrat de travail, est mal appliquée en ce que le suivi de votre charge de travail par l’employeur est insuffisant

Il est rappelé que le Code du travail pose désormais comme principe d’ordre public, que l’employeur s’assure régulièrement du caractère raisonnable de la charge de travail du salarié et d’une bonne répartition de ce travail dans le temps. Les modalités de mise en œuvre de cette obligation sont fixées par l’accord collectif autorisant et organisant le recours aux forfaits en jours, ou à défaut, par les dispositions supplétives prévues par le code du travail.

Attention, le contentieux issu du régime des forfaits jours antérieur à la loi Travail reste applicable aux situations où l’accord collectif incomplet n’est pas réécrit et n’est pas ou mal complété par le dispositif supplétif à la disposition de l’employeur. (Voir au sujet du dispositif de remplacement à disposition de l’employeur, l’Art. L3121-65 du Code du travail)

Dès lors, sans mesures supplétives suite au dernier accord collectif incomplet ou insuffisant, la convention de forfait serait déclarée nulle.

Sachez que quelle que soit l’hypothèse, si un des deux cas devait être retenu par le Conseil des prud’hommes, votre durée du travail devrait être alors être décomptée, du fait de la neutralisation des effets de la convention de forfait-jours, sur la base de la durée légale du travail (35h).

Par conséquent, le seuil de déclenchement des heures supplémentaires à compter de la 36e heure travaillée sur la semaine civile vous serait applicable.

Comment alors prouver vos heures supplémentaires devant un Conseil des prud’hommes?

En apportant la preuve de vos horaires de travail, de votre amplitude de travail, du total de votre de votre temps de travail quotidien et hebdomadaire par un tableau pouvant être étayé par différents moyens de preuve :

• Agenda personnel ou professionnel partagé;

• Messagerie interne et sollicitations de l’employeur;

• Preuves des déplacements professionnels;

• Relevés de pointage ou de missions  pouvant permettre la facturation du client ou logiciel type Timesheet;

• Attestations Cerfa de collègues , anciens collègues ou tiers à la société

Etc. La liste n’est pas exhaustive.

En application d’une prescription triennale en la matière, votre rappel de salaires peut porter jusqu’à trois en arrière à compter de votre demande matérialisée par la saisine d’un Conseil des prud’hommes.

Outre le paiement d’heures supplémentaires, vous pouvez prétendre au versement d’un indemnité pour travail dissimulé.

En effet, en cas de rupture de la relation de travail (pouvant être obtenue par une demande de résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur par exemple si un licenciement ou une démission n’était pas déjà intervenue), le Code du travail prévoit que le salarié auquel l’employeur a recours dans le cadre du travail dissimulé, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire brut et ce quelle que soit son ancienneté.

Pour solliciter la réparation de son préjudice, les juges obligent le salarié à prouver l’existence d’heures travaillées supérieures à celles mentionnées sur son bulletin de paie d’une part et le caractère intentionnel de l’employeur de dissimuler le volume réel de travail d’autre part.

Il a été jugé par la Cour de cassation que le caractère intentionnel de l’employeur résultait de l’absence de mention, sur les bulletins de paie, de toutes les heures accomplies au-delà de la durée légale, de sorte que le travail dissimulé était ainsi caractérisé (Cass. Soc. 2 mars 2016 n° 14-16154).

La nécessité d’un élément matériel et d’un élément intentionnel est transposable au cas du salarié soumis à une convention de forfait en jours et non à un décompte en heures de son temps de travail.

La Haute Cour a donc jugé par la suite que l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi salarié est caractérisé du seul fait que l’employeur ait imposé au salarié de travailler au-delà des jours prévus dans la convention de forfait en jours, sans mentionner les jours de travail sur les bulletins de paie (Cass. Soc. 1^er déc. 2016 n° 15-15805).

Par contre, il est jugé de manière constante que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite (Mais le fait pour l’employeur de commencer à vous appliquer une convention de forfait jours sans signature au préalable d’une convention individuelle de forfait est constitutif d’une intention de dissimuler).

Le salarié doit donc bien faire la preuve de l’intention de dissimulation de l’employeur.

Il faudra donc être particulièrement attentif aux éléments qui permettent de considérer que l’employeur ne pouvait objectivement ignorer la charge de travail de son salarié.

Il est précisé qu’outre le paiement d’heures supplémentaires et le versement d’une indemnité pour travail dissimulé, vous pouvez obtenir ;

• des dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours
• des dommages et intérêts si vous percevez une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui vous sont imposées, vous pouvez alors saisir le Conseil des prud’hommes afin que vous soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l’entreprise, et correspondant à votre qualification.

Du côté des employeurs, comment sécuriser l’application de conventions de forfait en jours dans votre structure?

Quelques précautions fondamentales :

1. Vérifiez que votre accord collectif notamment s’il a été établi avant l’application de la loi Travail en 2016, contient l’ensemble des  mentions obligatoires énoncées à l’article L.3121-64 du Code du travail;
2. Vérifiez si un accord de branche laisse le soin à un accord d’entreprise de fixer les conditions d’application du forfait, dès lors établissez un accord d’entreprise avant de proposer des conventions individuelles de forfait jours;
3. Vérifiez quels salariés peuvent être concernées par l’application d’une convention de forfait en jours? Ce ne sont pas forcément les Cadres..Voir les dipositions de la convention collective applicable au contrat de travail, à ce sujet;
4. A défaut d’accord collectif valable, réécrire cet accord collectif et le faire régulariser par le représentation légitime du personnel
5. Vérifiez l’existence de conventions individuelles de forfait signées par chaque salarié présent dans les effectifs de votre structure;
6. Décomptez le nombre de jours et de demi-jours travaillés par votre salarié par un système auto-déclaratif du nombre de jours travaillés (Privilégier le logiciel au support papier, et contrôler le salarié sur sa saisie même après plusieurs mois..). Notez que les absences indemnisées doivent être déduites du nombre maximal de jours travaillés prévus dans la convention de forfait);
7. Surveillez la charge de travail de votre salarié par la tenue d’au moins deux entretiens par an et portant uniquement sur la charge de travail du salarié en cas de forfait jours (Pas d’entretien annuel d’évaluation en lieux et place). Permettez aussi à votre salarié de vous alerter à tout moment sur sa surcharge de travail, par exemple, nommez un référent pour chaque salarié;
8. Surveillez les temps de repos de votre salarié, en effet les salariés au forfait jours bénéficient des mêmes droits au repos quotidien (11H) et hebdomadaire (35h) que les autres salariés;
9. Assurez-vous d’un droit effectif au droit à la déconnexion prévu désormais dans le Code du travail

Dans tous les cas, chaque situation est unique et l’assistance d’un avocat expert en droit du travail est fortement conseillée que vous soyez employeur ou salarié afin de faire valoir vos droits...