Maître Jérémie AHARFI dans La Dépêche sur le thème du salarié et Facebook pour l’Ordre des Avocats de Toulouse

Article paru dans le journal La Dépêche – février 2021

Facebook un faux ami?

A l’aube d’un éventuel reconfinement, les réseaux sociaux ont plus que jamais au cours des derniers mois tenu leur rôle d’espace public virtuel, lieu d’expression de la pensée individuelle voire même de la justice populaire.

Bien avant la crise sanitaire que nous connaissons, les juridictions prud’homales se sont naturellement emparées des problématiques nées de l’expression et de la communication du salarié sur le réseau Facebook.

A ce propos, un arrêt de la cour de cassation du 30 septembre dernier a jugé pour la première fois qu’il résultait des sources de droit civil interne et de droit communautaire applicables, que le droit à la preuve pouvait justifier la production en justice d’éléments extraits du compte privé Facebook d’un salarié, même portant atteinte à sa vie privée, à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi.

Que s’était-il passé dans cette affaire ? Un salarié X était « ami » au sens « facebookien » du terme avec son collègue de travail Mr Y. Mr Y a transmis volontairement un élément de preuve (une photo du « mur » privé dudit salarié X qui affichait un élément confidentiel appartenant à l’entreprise) à leur employeur commun, employeur qui a alors licencié Mr X qui avait, par ailleurs, une clause de confidentialité insérée à son contrat de travail.

Dans son arrêt, la cour de cassation ne nie pas l’atteinte à la vie privée du salarié, cependant elle pose une question (et y répond) : le droit d’accès à la preuve peut-il venir la justifier ? Oui juge la cour si la preuve est obtenue par un procédé loyal et qu’elle participe à la défense d’un intérêt légitime, ce qui était le cas pour l’employeur qui souhaitait protéger ses intérêts dans un secteur concurrentiel en licenciant quand dans le même temps l’atteinte à la vie privée du salarié était jugée proportionnée à son objectif.

Jusqu’ici la cour jugeait que l’employeur portait une atteinte déloyale et disproportionnée à la vie privée du salarié en accédant au contenu de son compte Facebook sans y être autorisé.

Autre illustration : une salariée avait laissé sa session Facebook ouverte sur l’ordinateur de l’entreprise. Elle était par la suite licenciée pour faute grave en raison de propos tenus à l’égard de l’employeur dans une discussion privée.

La cour d’appel de Toulouse par un arrêt du 2 février 2018 particulièrement intéressant dans sa motivation a jugé que ces propos avaient perdu leur caractère privé dès lors qu’ils étaient visibles sur l’écran de l’ordinateur professionnel et que toutes les personnes présentes pouvaient y avoir accès. De ce fait, les propos avaient un caractère public, ce qui a permis à l’employeur de les utiliser à des fins disciplinaires.

Libertés fondamentales et licéité à l’épreuve du droit à la preuve

Avec quelles preuves puis-je me défendre devant un Conseil de prud’hommes ?

Par ces deux arrêts, nous voyons que l’exigence d’une preuve obtenue par un procédé loyal semble être finalement la clé.

Oui mais voilà la cour de cassation semble vouloir récidiver et aller plus loin. En effet, elle a jugé de manière inédite le 25 novembre dernier que l’illicéité d’une preuve (obtenue par l’employeur) n’entraînait pas « nécessairement » son rejet des débats.

Côté salarié, il est rappelé que la jurisprudence lui permet pour l’heure, en cas de saisine du Conseil de prud’hommes, de produire des éléments considérés comme « professionnels » si ceux-ci concourent strictement et uniquement à la défense de ses intérêts dans le litige l’opposant à l’employeur. Les juges apprécieront aussi le fait que le salarié ait pu en avoir connaissance directement ou indirectement par transmission volontaire d’un tiers.

Pour le reste le déséquilibre né du fait que le salarié qui saisit la justice n’est souvent plus dans l’entreprise et a donc un accès restreint à la preuve, est compensé par l’office du juge qui pourra permettre au salarié d’obtenir communication de certains éléments mais au cours du procès.

Pour l’heure donc pas question de lui donner accès à une preuve illicite. Pour un exemple bien connu : l’enregistrement à son insu de son employeur n’est pas une preuve admissible devant un conseil de prud’hommes.

A suivre…

Maître Jérémie Aharfi | Avocat Droit du travail Toulouse