La vaccination obligatoire : un motif de licenciement ?

19 juillet 2021

Selon un avant-projet de loi consulté par les médias et qui sera soumis en toutes hypothèses au Conseil d’Etat, à compter du 15 septembre 2021, certaines catégories de salariés devront avoir été vaccinées pour exercer leur activité (personnel de santé, personnel du transport sanitaire, salarié à domicile du particulier employeur, pompiers)

À défaut de respecter ces exigences, il leur sera interdit d’exercer leur activité professionnelle. La prolongation de cette situation pendant plus de deux mois pourra justifier leur licenciement.

L’avant-projet de loi semble donc créer un nouveau cas de licenciement sui generis dont la cause réelle et sérieuse est préconstituée.

Cela ne s’arrête pas là puisque les personnels concernés possiblement par une mesure de licenciement au terme d’une impossibilité d’exercer pourront aussi être ceux employés par les lieux d’accueil du public concernés par le pass sanitaire (restaurants, débits de boissons, centres commerciaux, foires etc.) et qui ne pourraient attester d’un test négatif, d’une vaccination ou d’un certificat de rétablissement. Ce qui élargit considérablement le nombre de salariés concernés.

Le Ministère du travail a souhaité rapidement communiquer devant le débat sociétal et les questions juridiques que ce projet est en train de soulever.

Si l’on retient le vocabulaire emprunté par le ministère, une véritable « sanction » s’apparentant à une mise à pied pendant un délai maximum de 2 mois sans rémunération est bien confirmée.

Sur le motif de licenciement au terme du délai de deux mois, il faudra encore attendre pour savoir si un motif de licenciement sui generis préconstitué pourrait voir le jour mais pour une durée déterminée puisque directement lié à la loi d’urgence sanitaire qui se termine pour l’heure au 31 décembre 2021 ou si dans la continuité d’une suspension du contrat de travail pour motif disciplinaire, l’employeur motiverait la rupture du contrat de travail pour faute matérialisée par la violation d’une obligation désormais légale de vaccination, (violation constatée par la médecine du travail?) et en l’absence de tout motif légitime du salarié (contre-indication médicale) de ne pas se faire vacciner.

Sur ce dernier point, rappelons que la Cour de cassation a déjà validé le licenciement d’un salarié non vacciné contre l’hépatite B en 2012. Dans le cas d’espèce, un salarié soignant était aussi soumis à une obligation vaccinale.

Notons par ailleurs que la médecine du travail reste pour l’heure la grande absente de cet avant-projet. Sans précisions ultérieures, s’engagera nécessairement le débat autour du respect du secret médical du salarié par l’employeur.

Autres réflexions juridiques : si la suspension du contrat de travail est un « mécanisme de sanction » pour le Ministère du travail, c’est bien la persistance du refus du salarié qui permettrait alors à l’employeur de licencier son salarié. Dès lors son pouvoir disciplinaire ne serait pas neutralisé par le principe non bis in idem à savoir l’impossibilité de sanctionner par deux fois des mêmes faits commis par la salarié.

Dans la version corrigée suite à l’autorisation partielle de l’avant-projet par le Conseil d’Etat, il est indiqué que c’est l’impossibilité pour le salarié d’exercer son activité sur une période de plus deux mois qui permettrait la création d’un motif sui generis de licenciement.

Par ailleurs, jusqu’à aujourd’hui, les praticiens en droit du travail n’ont jusqu’ici pas eu l’occasion de constater la possibilité d’une durée de mise à pied du salarié (qu’elle soit conservatoire dans le cadre d’un licenciement disciplinaire postérieur ou disciplinaire) aussi extensible en matière disciplinaire (2 mois sans rémunération).

De la même manière, sur le terrain d’un motif préconstitué et objectif de licenciement, le délai de réflexion laissé au salarié en présence d’un risque de création d’un motif sui generis de licenciement pour finalement accepter la volonté de l’employeur et régulariser sa situation vis à vis de ce dernier, n’était pas privatif de rémunération. Voir le cas des récents APC pour « Accord de Performance collective » où le salarié dispose d’un délai 2 mois pour accepter la modification d’un élément essentiel de son contrat de travail sous peine d’être valablement licencié.

Edit : selon la dernière version connue du projet de loi et qui tient compte du dernier avis du Conseil d’Etat, il est précisé sur la situation du salarié ; « la personne est convoquée à un entretien qui a lieu au plus tard dans un délai de cinq jours suivant la suspension (du contrat de travail et privative de rémunération) afin d’examiner avec elle les moyens de régulariser sa situation ».

Au-delà du débat sur le vaccin (qui n’est pas l’objet de ce post), nous nous orientons donc vers une situation où l’employeur va devoir (en l’absence de texte législatif général sur l’obligation vaccinale pour toutes et tous), lors d’un entretien spécifique, tenter de convaincre son propre salarié d’obtenir un pass sanitaire le plus souvent par vaccinations sauf contre-indication médicale fournie par le salarié, la remise de test PCR toutes les 48h étant trop contraignante.

L’employeur devient finalement un véritable acteur, un intermédiaire malgré lui, de la politique de santé publique du gouvernement (avec l’aide du médecin du travail? Pour l’heure non) auprès de 25 millions de salariés de sorte que certains y verront l’art pour le gouvernement d’imposer une vaccination obligatoire (sans le dire vraiment) à un tiers de la population.

A suivre…

Maître Jérémie AHARFI dans La Dépêche sur le thème du salarié et Facebook pour l’Ordre des Avocats de Toulouse

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